Krankschreibung ohne Arztbesuch (“Gelben Schein” auf Handy erhalten), Teil 2

Im ersten Teil des Beitrags habe ich die Frage behandelt, ob ein Arbeitnehmer seiner gesetzlichen Pflicht aus § 5 Entgektfortzahlungsgesetz nachkommt, wenn er eine digitale Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (z.B. ein PDF-Dokument) einreicht. Ich meine, dass das nicht der Fall ist.

Das würde bedeuten, dass der Arbeitgeebr berechtigt wäre, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall so lange zurückzuhalten, bis ein Papierdokument vorgelegt wird. Ob die Gerichte das auch so sehen, bleibt abzuwarten. Rechtsprechung zu diesem Problem gibt es – soweit ersichtlich – noch nicht.

Die Empfehlung an den Arbeitnehmer muss folglich lauten, sich vorsorglich ein Papier-Dokument mit eigenhändiger Namensunterschrift des Arztes (das die erforderlichen Angaben enthält, also den Namen des Arbeitnehmers, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und den Vermerk über die Mitteilung an die Krankenkasse, sofern der Arbeitnehmer gesetzlich ersichert ist) vom Arzt geben zu lassen und dieses dem Arbeitnehmer vorzulegen.

Die andere, wahrscheinlich viel interessantere Frage lautet: Wie ist der Beweiswert einer digitalen/elektronischen AU-Bescheinigung?

Diese Frage dürfte die Arbeitsvertragsparteien wohl viel mehr interessieren. Wenn man ehrlich ist, ist das doch für Arbeitgeber die entscheidende Frage: Muss ich die Vergütung weiter zahlen, obwohl der Arbeitnehmer – wegen Krankheit – nicht gearbeitet hat? Und dann legt der Arbeitnehmer auch noch zum “Beweis” seiner Erkrankung eine digitale Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor.

Die Rechtslage war bislang recht einfach: Der Arbeitnehmer wollte Geld, ohne gearbeitet zu haben. Folglich muss er beweisen, dass er (unverschuldet!) arbeitsunfähig erkrankt war (mit der gesetzlichen Folge aus § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz, dass er bis zu 6 Wochen Lohnfortzahlung erhält).

Die Rechtsprechung sagt dazu Folgendes:

a) In der Regel führt der Arbeitnehmer diesen Nachweis (gegenüber dem Arbeitgeber und dem Arbeitsgericht) durch die Vorlage einer förmlichen ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG.

b) Bestreitet der Arbeitgeber trotz der vorgelegten ordnungsgemäß erteilten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, muss er den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern.

Dies ist dann der Fall, wenn ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit dargelegt werden. Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann erschüttert werden durch Umstände im Zusammenhang mit der Bescheinigung selbst, durch das Verhalten des Arbeitnehmers vor der Erkrankung und durch das Verhalten des Arbeitnehmers während der bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20.02.1985 – 5 AZR 180/83 – NZA 1985, 737; BAG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 543/95 – NZA 1996, 1030; BAG, Urteil vom 19.02.1997 – 5 AZR 83/96 – a.a.O.).

An dieser Stelle stellt sich meiner Meinung nach die Rechtsfrage, ob der Umstand, dass ein Arbeitnehmer im Wege eines Videogesprächs krank geschrieben wurde, per se (also quasi automatisch) den Beweiswert einer solchen ärztlichen Bescheinigung erschüttert.

Dafür könnte m.E. sprechen, dass die Missbrauchsgefahr bei solchen Videogesprächen höher sein dürfte, als bei der persönlichen Vorstellung des Patienten beim Arzt. Das ist ja auch der Grund dafür, dass Zeugen bei Gericht grundsätzlich persönlich auftreten müssen. Viele Richter (wohl die meisten) sind der Auffassung, dass es auf den persönlichen Eindruck des Zeugen ankommt, wenn man dessen Glaubwürdigkeit beurteilen will. Übrigens wäre es nach der Zivilprozessordnung durchaus zulässig, Zeugen per Videokonferenz “hinzuzuschalten” (§ 128a ZPO). Das macht nur kein Gericht und der Grund dafür ist m.E. klar. Es liegt nicht an der Technik, die ist mittlerweile ausgereift. Richter wollen sich einen persönlichen Eindruck machen und glauben, eine etwaige Lüge nur dann gut “enttarnen” zu können, wenn der Zeuge persönlich anwesend ist.

Ein offenkundiger Nachteil der Krankschreibung per Videogespräch besteht außerdem darin, dass der Arzt den Patienten nicht berühren kann, also keine Untersuchungen durch Abtasten, Abklopfen, Abhören, etc. vornehmen kann. Es besteht daher die Befürchtung, dass der Arzt im Zweifelsfall eine “eigentlich” gebotene “direkt-körperliche” Untersuchung unterlässt, ggfls. mit dem Argument “normalerweise würde ich da jetzt mal tasten, aber dann ist das Videogespräch ergebnislos geblieben und das enttäuscht sicher die Erwartung des Patienten (der sich logischerweise mit der Erwartung an einen solchen spezialisierten Dienstleister wendet, dass er nach dem Videocall eine Krnakschreibung/Au-Bescheinigung erhält). Dass die Bereitschaft, den Videocall gleichwohl bezahlen zu müssen, gering ausgeprägt sein dürfte, sei nur am Rande erwähnt.

Anderereits ist der aktuelle Gesundheitsminsiter offenbar ein glühender Fan der Online-Sprechstunden/Telemedizin/Fernbehandlung. Die Bundesärztekammer hat bereits 2018 das Fernbehandlungsverbot gekippt. Die neue Regelung in der Musterberufsordnung der Ärzte sieht künftig vor, dass Ärzte im Einzelfall sogar bei noch unbekannten Patienten eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien vornehmen dürfen. Voraussetzungen sind dafür, dass dies “ärztlich vertretbar” und die “erforderliche ärztliche Sorgfalt” gewahrt ist.

Wenn eine solche Fernbehandlung also ausdrücklich erlaubt ist, kann man dann sagen, dass eine in diesem Rahmen erfolgte Krankschreibung dann automatisch keinen ausreichenden Beweiswert hat?

Im Bundesmantelvertrag – Ärzte vom 20. April 2020 zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem GKV-Spitzenverband wurde vereinbart (§ 31 S. 1 BMV-Ä) :

<<< Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und ihrer voraussichtlichen Dauer sowie die Ausstellung der Bescheinigung darf nur auf Grund einer ärztlichen Untersuchung er-folgen. Näheres bestimmen die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses. >>>

Kann ein Arzt per Video-Gespräch ausreichend “untersuchen”?

Ich meine, dass man erhebliche Zweifel daran haben kann, ob eine durch wenige Klicks im Internet und einem Video-Gespräch mit einem Arzt erlangte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung denselben hohen Beweiswert hat, wie es das Bundesarbeitsgericht bislang der auf althergebrachte Weise erlangten AU-Bescheinigung zuerkennt. Ob sich die Rechtsprechung aber tatsächlich so entwickelt, wie ich es vermute, muss letztlich abgewartet werden. Arbeitsvertragsparteien, die es auf ein Gerichtsverfahren ankommen lassen, haben folglich eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. Um hier von vornherein jeglichem Streit und einer entsprechenden “Diskussion” zu entgehen, sollten sich Arbeitnehmer vorsorglich keine AU-Bescheinigungen im Internet besorgen (obwohl dies wie gesagt grundsätzlich rechtlich zulässig sein dürfte).

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